牛伶

上海正义永道律师事务所律师

要目

二、《知情同意书》签署应符合民事法律行为的要求

三、签订《知情同意书》应符合民法典中有关“格式条款”的规定

四、有关现行法律体系中有关知情同意及《知情同意书》签署的完善建议

随着我国社会经济的发展与人民健康需求的增长，创新药物的研发力度不断加大。药物临床试验的开展数量与日俱增，但以人体（患者或健康受试者）为对象的试验不可避免地会给受试者带来一定的风险。而现行法律中，并无专门针对临床试验领域的法律法规，也并未形成具有普遍指导意义的案例或裁判指引。本文将从《知情同意书》切入，进而对如何在实践中进一步完善药物临床试验中的知情同意制度提出构想与建议。

随着我国社会经济的发展与人民健康需求的增长，创新药物的研发力度不断加大，各大药企及研究机构开展药物临床试验的数量与日俱增。药物临床试验意在发现或验证某种试验药物的临床医学、药理学以及其他药效学作用、不良反应，或者试验药物的吸收、分布、代谢和排泄，以确定药物的疗效与安全性，受试者参与试验活动存在着未知的风险。目前，专门针对药物临床试验的规范性文件只有《药物临床试验质量管理规范》（以下简称“GCP”），其解释与说明对药物临床试验的实际操作及司法实践具有极大的适用价值，但GCP在法的效力层级上仅属部门规章，并不是严格意义上的法律，而现行法律体系中，并无专门针对临床试验领域的法律法规，也并未形成具有普遍指导意义的案例或裁判指引，致使对受试者权益保护的法律问题日益凸显。本文将从《知情同意书》切入，进而对如何在实践中进一步完善药物临床试验中的知情同意制度提出构想与建议。

一、基于《知情同意书》形成的药物临床试验合同中申办者、研究机构、受试者均系合同主体

药物临床试验中，一般涉及三方法律主体—研究机构（研究者）、申办者及受试者，其中，申办者负责发起、申请、组织一项临床试验，并提供试验经费；研究机构负责执行试验方案，并采取必要措施保障受试者安全；受试者签署《知情同意书》自愿参加临床试验，并接受试验用药物。但GCP仅规定《知情同意书》是知情同意的文件证明，却未明确《知情同意书》的性质及基于《知情同意书》形成的临床试验关系的合同主体应如何认定。

受试者与研究机构之间存在合同关系毋庸置疑，研究机构负有充分告知受试者的责任和义务，包括药物的风险、可能的获益、可能引起的不良反应等，并征得受试者完全的自愿和同意，且负有严格的谨慎管理的义务，由于人的生命权及健康权在权利体系中处于优先保障的地位，而以人体为试验对象的药物临床试验又具有相当的不确定性和危险性，因此，在药物临床试验合同的履行中，即时受试者本人自愿参加，研究机构仍应高度注意保障受试者的健康与安全，严格管控风险，谨慎操作，在出现健康风险时，应及时履行救助义务，以最大限度地保障受试者的安全。

关于申办者与受试者之间是否存在直接的合同关系，在实践中存在一定争议，一种观点认为申办方与受试者之间不存在直接的合同关系，《知情同意书》本身足以认定为合同关系存在的直接依据，其作用仅是让受试者知晓和明确与临床试验有关的必要信息，包括临床试验的背景、受试者的权利义务以及可能的获益及风险等，以确保受试者自愿同意参加。其中涉及申办者的信息只是研究机构应当在程序上提及并披露的信息之一，而申办者被提及并不意味着《知情同意书》构成对申办者合同意义上的约束力。另一种观点认为申办方与受试者之间存在临床试验合同关系。在张祖宁诉拜耳医药保健有限公司和北京大学人民医院合同纠纷一案中，法院即认定受试者与申办者之间成立合同关系。

笔者赞同第二种观点：第一，研究机构与作为药品权利人的申办者约定，由研究机构处理有关药品的相关事务，并向申办者反馈结果，性质上更趋近于申办者委托研究机构进行药物临床试验，二者成立委托合同关系，且这种委托关系通常会在药物临床试验开始前就披露给受试者，符合民法典第925条的规定，即受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。因此，合同约束的是受试者和申办者。第二，虽然在实践中申办者通常不会参与任何与受试者有关的招募、遴选、体检、用药、随访等具体试验过程，也不参与或见证《知情同意书》的签署，受试者与申办者之间的法律关系相对间接化，看似缺乏直接的合同关系。但合同关系可通过事实行为建立。虽然《知情同意书》一般只由受试者与研究者签署，但《知情同意书》会列明申办者名称及申办者与临床试验的关系，甚至直接约定申办者与受试者之间的权利义务，且《知情同意书》的文本是由申办者准备并提交伦理委员会审核，因此不存在申办者对《知情同意书》中的权利义务约定不知情的情形。受试者通过签署知情同意书，并接受申办者的临床试验检查项目、服用试验用药物、获得相应补贴等一系列事实行为，使其与申办者之间建立了临床试验合同关系。

二、《知情同意书》签署应符合民事法律行为的要求

笔者以为，受试者（及其监护人）签署《知情同意书》参加临床试验的行为系民事法律行为，须符合法律有关民事法律行为的要素，将民法典中有关民事法律行为的概念引入获取受试者知情同意的过程，可以更好地帮助研究者判断受试者所做出的同意参加临床试验的意思表示是否真实，切实保护受试者权益。

GCP将弱势受试者定义为：“维护自身意愿和权利的能力不足或者丧失的受试者，其自愿参加临床试验的意愿，有可能被试验的预期获益或者拒绝参加可能被报复而受到不正当影响。常见的弱势受试者包括不研究者的学生和下级、申办者的员工、军人、犯人、无药可救疾病的患者、处于危急状况的患者，入住福利院的人、流浪者、未成年人和无能力知情同意的人等。”笔者以为，可以对该定义进行如下解读：无或限制民事行为能力（维护自身意愿和权利的能力丧失或不足）、自愿参加临床试验的意思表示不真实（如受到利诱或胁迫、存在重大误解、显失公平）的受试者，从民事法律行为的视角出发，研究者在获取知情同意时，应关注以下两方面：

无或限制民事行为能力人的知情同意须本人及监护人做出一致的意思表示，当二者意思表示不一致时，以本人意愿为准

在最新一次的修订中，GCP将“民事行为能力”的概念纳入第23条有关知情同意的规定中，使知情同意能力的认定有了更加明确的出处，即“受试者为无民事行为能力的，应当取得其监护人的书面知情同意；受试者为限制民事行为能力的人的，应当取得本人及其监护人的书面知情同意。当监护人代表受试者知情同意时，应当在受试者可理解的范围内告知受试者临床试验的相关信息，并尽量让受试者亲自签署知情同意书和注明日期”。

根据民法典第17条至第23条的相关规定，不满8周岁的未成年人、8周岁以上不能辨认自己行为的未成年人、不能辨认自己行为的成年人均为无民事行为能力人，由其法定代理人（即监护人）代理实施民事法律行为；8周岁以上的未成年人、不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人，实施包括、民事法律行为由其监护人代理或者经其监护人同意、追认。可见，通常无民事行为能力人无权依据其自身的意思表示，实施有效的民事法律行为；而当限制民事行为能力人做出的意思表示得不到其监护人的同意时，也须以其监护人的意愿为准。

但由于药物临床试验的特殊性，基于对人权的充分尊重，需要最大限度地尊重受试者本人的意愿，故在知情同意环节中，要尊重无民事行为能力人或限制民事行为能力人本人的意见，即如果无民事行为能力人或限制民事行为能力人本人不同意参加临床试验或者中途决定退出临床试验时，即使监护人已经同意参加或者愿意继续参加，也应当以受试者本人的决定为准，这与民法典有关无民事行为能力人或限制民事行为能力人所作出的民事法律行为效力待定的规则有所不同。此外，研究者还要求在整个试验过程中持续地关注受试者本人的民事行为能力的变化与发展，对于持续时间较长的临床试验，研究者应充分考虑受试者的成长发育、智力、精神健康状况发展等因素，关注受试者法律主体的变化，如果受试者在研究期间成为完全民事行为能力人，研究者应及时征求其是否愿意继续参加临床试验的意见，并根据标准流程获取受试者本人的知情同意、签署标准版本的《知情同意书》。

以未成年受试者为例，当一项临床试验需要纳入未成年受试者，会要求设计未成年人与监护人不同版本的《知情同意书》，未成年人版《知情同意书》还应设计为不同年龄段适用的多个版本，根据未成年人的年龄、认知及理解能力的不同，选择可能影响受试者参与试验的几个方面阐述，以满足不同年龄未成年人能理解的知情同意要求，当无民事行为能力或限制行为能力的受试者表达不愿继续参加试验时，研究者应仔细了解情况，确认这是否是其自愿做出的决定。唯一的例外是，为了保证未成年受试者的生命安全，GCP规定在严重或者危及生命疾病的治疗性临床试验中，研究者、其监护人认为未成年受试者若不参加研究其生命会受到危害，这时其监护人的同意即可使患者继续参与研究，但必须在试验方案中提前写明并需要得到伦理委员会的审核批准。

受试者或其监护人做出知情同意的意思表示须真实有效

基于民事法律行为的构成要件理解“弱势受试者”，在确认受试者具有完全行为能力的前提下，无论其是否是GCP对“弱势受试者”概念的列举中罗列的群体，均应从法律上评估其意思表示是否真实。

第一，是否存在因受外在干预，导致因“欺诈、胁迫”意思表示不真实的可能。为确保知情同意是患者自愿的同意和自由的选择，应确保知情同意的获取过程不存在强迫或不正当影响，这种强迫或不正当影响，一方面可能来自研究者一方，如研究者暗示被招募者如果不愿意参加临床试验，将得不到应有的治疗，故在知情同意的实施过程中，应特别注意受试者与医生之间是否存在依赖性关系或可能被迫同意参加，笔者建议知情同意的获取应由充分了解但不参加此研究，且与潜在的受试者完全无依赖关系的医生来进行；另一方面可能来自患者亲属等第三人的不正当影响，如GCP中所列举的研究者的学生和下级、申办者的员工、军人、犯人都存在意思表示受外界干预的可能性。根据民法典的相关规定，受试者在受欺诈、胁迫情况下做出的知情同意行为，是可撤销的民事法律行为。

第二，是否因获取知识能力低下等，导致因“重大误解”意思表示不真实的可能。某些生理缺陷的如失明、聋哑等成年受试者，其获得知识的能力受限，容易做出不真实的知情同意表示，是典型的弱势群体，GCP已经对其予以充分关注，通过要求“公正见证人”见证知情同意过程的安排保障其合法权益；此外，识字率较低的人群、少数民族地区人群、母语非汉语的人群等由于读写能力或对汉语言文字的理解能力受限，无法准确理解《知情同意书》的字面意思，也难以做出真实有效的知情同意意思表示。此类人群虽然是完全民事行为能力人，但如果在知情同意的实施过程中，受试者对《知情同意书》及其他文件资料的内容存在重大误解，该知情同意行为亦存在可撤销的情形。

第三，是否存在因处于特殊境遇，导致意思表示不真实的可能。如：需要紧急抢救的生命垂危的患者；根据传染病防治法规定，需要被隔离在一个封闭环境的患者；生活在福利院等特殊救助机构的孤儿、老人；国家贫困地区的受试者、低保受试者、流浪者、罹患无药可救疾病的患者等均可能存在身处危困、缺乏判断能力、受到利益诱惑、显失公平等致使知情同意行为可撤销的情形，需要研究者在获取知情同意时加以特别关注。

受试者应通过《知情同意书》被赋予约定的、无条件的、完全免责的单方解除权

受试者除在符合法律规定的情况下，依法享有对《知情同意书》的撤销权外，根据GCP的要求，受试者还应享有单方解除权，该权利被要求作为《知情同意书》的必备条款，以合同意定条款的方式明确赋予受试者，使受试者可以在基于《知情同意书》缔结的合同关系中，享有约定的、无条件的、完全免责的单方解除权，以确保其任何时间退出试验不需任何理由，且不会受到任何报复，其医疗待遇与权益也不会受到任何影响。

三、签订《知情同意书》应符合民法典中有关“格式条款”的规定

根据民法典第496条的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。实践中，《知情同意书》系由申办者事先准备，经过伦理审查批准后，经由研究者通过实施知情同意，受试者表示自愿加入临床试验后，作为证明文件签署的。可见，《知情同意书》中的条款由申办者为重复使用而预先拟定，且在订立时未与受试者协商的条款，受试者无权对其中条款进行修改，而只能做出自愿加入或拒绝参加该临床试验的决定，《知情同意书》系格式合同。

故《知情同意书》中的条款要产生合同效力，就必须符合民法典中有关“格式条款”的订入规则。根据民法典第496条的规定：“提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”因此，在药物临床试验过程中，当研究者或者指定研究人员实施知情同意时，应当充分告知受试者有关临床试验的所有相关事宜，包括书面信息和伦理委员会的同意意见；《知情同意书》等提供给受试者的口头和书面资料均应当采用通俗易懂的语言和表达方式，使受试者或者其监护人、见证人易于理解；签署《知情同意书》之前，研究者或者指定研究人员应当给予受试者或者其监护人充分的时间和机会了解临床试验的详细情况，并详尽回答受试者或者其监护人提出的与临床试验相关的问题。

现实中，存在部分《知情同意书》语言晦涩难懂、专业术语过多、没有赔偿条款，研究者告知受试者的信息不完整，夸大获益、隐瞒风险，试验程序交代不清等现象，导致《知情同意书》的内容全部或部分违反民法典有关格式条款的规定，无法对双方当事人产生法律拘束力。此时，一旦受试者在参与临床试验过程中发生损害要求索赔，而《知情同意书》又因内容全部或部分违法被认定为无效合同，或合同中的部分条款被认定为无效，《知情同意书》将无法作为完整有效的证据成为司法裁判的依据。且《知情同意书》不同于医疗服务合同，也不同于科技开发合同，并非有名合同的一种，一旦因合同签订不规范并无相关法律可依，只能按照民法典的一般规则处理，使得受试者权益的保护缺乏最基本的合同依据。

故《知情同意书》中的条款应避免出现无效情形。根据民法典第497条的相关规定，《知情同意书》及其签署除不得存在民法典第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形外，还不得出现不合理地免除或者减轻研究者或申办者责任、加重受试者责任、限制受试者主要权利；排除受试者主要权利（如发生损害，将不会获得任何补偿）等条款。

四、有关现行法律体系中有关知情同意及《知情同意书》签署的完善建议

我国现行法律体系中，尚未出台一部系统完备的关于临床试验的管理法律，使得临床试验的一些问题无法可依，不能满足保护受试者权益和保证科学研究顺利进行的需要。目前，专门针对临床试验受试者知情同意权保护的只有GCP，而它只是一部部门规章，散见于其他法律法规中的相关规定也存在原则性过强、可操作性不足等诸多不足，如执业医师法虽以法律形式规定了受试者的知情同意权，但却缺乏具体规定，如履行告知义务的方式、程序、时限和方法等。其知情权仅限于“病情”，同意权仅限于“试验性治疗”而没有专门针对临床试验做出规定，其他规定更是笼统，没有对侵犯受试者知情同意权应承担的法律责任做出明确界定，可操作性不强，以至于不同的法院在处理这类案件时，出现适用法律不一致的情况，破坏了法制的统一性与权威性，导致实践中侵犯受试者知情同意权难以受到相应的惩罚。在此，笔者提以下几点建议：

建议赋予药物临床试验结束后受试者的知情权

GCP第36条明确规定，盲法试验揭盲以后，申办者应当及时把受试者的试验用药品情况书面告知研究者。这对试验结束以后，保障受试者的用药安全、治疗决策、医疗安全等权益具有深远意义。但在盲法试验中，受试者被随机分配到试验组或对照组，受试者并不知道自己的用药情况。临床试验项目结束了时，受试者的就医过程不一定终止，一直处于“盲”的状态，对多数为病人的受试者的后续治疗显然不利，而让医生了解患者的病史，特别是用药史，对后续的治疗决策非常重要。

笔者建议，为保障受试者的知情权，应在《知情同意书》中应设置专门条款明确揭盲后申办者向研究者、研究者向受试者的告知流程：首先，研究者有义务和责任把受试者试验分组、用药情况、不良反应等相关情况记入病历，以便在试验结束后仍需进一步诊治的受试者得以妥善安排；其次，研究者还应把前述信息应把等告知受试者或其监护人，因为试验结束后，不排除受试者转到其他医疗机构就诊的可能性，而那些医疗机构的医生一般查阅不到患者参与临床试验机构的详细的医疗记录；最后有关试验后告知的内容可包括以下内容：受试者在试验期间的用药或治疗情况；试验药安全性、有效性、是否上市；患者在以往试验过程中，发生过与药物（包括试验药、对照药、基础用药及其他合并用药等）或其他诊治有关的不良反应；试验药物是否具有累积毒性；试验期间是否伴有基础治疗、联合用药等情况。

建议借鉴民法典中有关录音录像遗嘱的规定完善见证人制度

GCP第23条规定：“若受试者或者其监护人缺乏阅读能力，应当有一位公正的见证人见证整个知情同意过程。研究者应当向受试者或者其监护人、见证人详细说明知情同意书和其他文字资料的内容。如受试者或者其监护人口头同意参加试验，在有能力情况下应当尽量签署知情同意书，见证人还应当在知情同意书上签字并注明日期，以证明受试者或者其监护人就知情同意书和其他文字资料得到了研究者准确的解释，并理解了相关内容，同意参加临床试验。”可见GCP已为缺乏阅读能力的受试者设计了见证人制度，但笔者认为，上述制度还有待进一步完善：

《知情同意书》及相关材料的内容、受试者面对的药物临床试验用药风险是日常生活中通常不会遇到的，对于受试者而言，《知情同意书》及其他告知内容是不容易理解与记忆的内容。不存在阅读能力障碍的受试者及其家属可以通过阅读《知情同意书》不断熟悉与了解临床试验的内容、可能遇到的风险以及处理措施，顺利依约履行临床试验合同；而对于缺乏阅读能力的受试者而言，及时研究者在见证人的见证下，向受试者详细说明了《知情同意书》和其他文字资料，缺乏阅读能力的受试者依然很难将几页或者十几页的知情同意书内容全部记住，因此无法在临床试验过程中需要时回忆起全部内容，且该缺乏阅读能力的受试者仍旧无法在临床试验的过程中阅读知情同意书的相关内容，其知情权又该如何切实得到保证？

笔者认为鉴于缺乏阅读能力受试者认识能力缺陷，应该为缺乏阅读能力（听力正常）的受试者提供告知过程的录音、录像，该录音应包括知情同意参与人员的姓名及身份等信息、向受试者详细说明的《知情同意书》和其他文字资料、受试者的提问与研究者的回答、受试者表示完全理解并作出自愿参加临床试验的意思表示等知情同意的全过程，供受试者事后随时可以了解临床试验的进程、风险及防范等相关内容，否则不符合伦理的初衷。

在程序设计上，可以参考我国民法典有关录音、录像遗嘱的规定，且该录音录像应覆盖获取知情同意的实施及《知情同意书》签署的全过程，其更新、保存期间等要求亦应与纸质《知情同意书》的要求保持一致，以确保伦理委员会、申办方或者卫生行政机关均可随时查阅，据以判断知情同意的意思表示是否真实。此外，笔者认为录音、录像知情同意也可扩大适用于如其他意思表示可能不真实的群体。

建议区分药物临床试验与诊疗活动中侵犯知情同意权的不同认定标准

民法典第1219条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者具体说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其明确同意；不能或者不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其明确同意。”可见，药物临床试验中的知情同意权与常规诊疗活动中的知情同意权相比有以下三点特殊性。

第一，在常规医疗中，如果患者是无行为能力或限制行为能力人，其本人作出的同意是不受法律保护的，必须由其监护人同意或追认，而在药物临床试验中，受试者本人的知情同意权是必须得到严格保障的，且当受试者本人与监护人意见不一致时，即时本人的民事行为能力不健全，也必须以本人意见为准。第二，在常规医疗中，更强调患者家属的知情同意权，不是仅在“不能”向患者说明，而是只要医务人员认为“不宜”向患者说明时，医务人员均可选择向患者的近亲属获取知情同意；而在药物临床试验中，受试者本人的同意除极为特殊的情况下可暂时不获取外，都是必须获取的，其监护人代为做出的同意意见不能替代本人意见，只是受试者本人知情同意权的一种补充。第三，在常规医疗中，患者的近亲属均可代患者本人行使知情同意权；而在药物临床试验中，仅受试者本人的知情同意权仅能尤其监护人代为补充行使。鉴于二者的区别，笔者建议尽早出台有关司法解释，明确界定侵犯患者的知情同意权与侵犯受试者知情同意权的判定标准，以统一法律适用。

综上，鉴于临床试验对医学发展和人民健康的重大意义，以及民法典以法律形式确认“知情同意”作为保护受试者权益的重要举措的立法进步，笔者认为，应以此为契机进一步建立健全有关临床试验方面的法律体系，如制定专门的法律、单一的行政法规、出台有关司法解释等措施进一步完善知情同意制度、统一有关知情同意的裁判规则、落实侵犯受试者知情同意权应承担的法律责任等，以强化对受试者权益的保护。